近年来，随着我国房地产经济的持续增长，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是建筑施工企业有个非常典型的案件，即原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司状告温州市数十家建筑公司租赁合同纠纷案例，因钢管、扣件等租赁合同发生纠纷，结果施工单位都被法院判处支付巨额租金以及赔偿巨额损失。原告洪海公司起诉的案件，操作程序基本一样，施工现场的钢管、扣件的租赁由施工单位以外的人来承包，出租单位为了降低自己的风险，竟要求承包人在租赁合同上盖上施工单位项目部的印章，以此达到租赁公司与施工单位建立租赁关系，租赁钢管、扣件的承包人成了合同上施工单位的代理人，同时作为具体的收货人或验收人在合同上签字。结果在工程结束，归还租赁物时，施工单位才发现钢管、扣件等租赁物数量，远远达不到当初租赁单位发料单上的数量，而在施工单位无法归还巨大差额数量的情况下，钢管、扣件的租金、违约金每天都在产生，租赁单位也不及时起诉，只是过一段时间给施工单位发一个催款函，以此保持有效的诉讼时效。几年下来，租金的累计和违约金少则几百万，多则上千万，然后起诉法院。据到目前为止，所有的此类案件，施工单位都是以败诉告终。从多起案件分析发现，这些承包人，甚至租赁单位，利用项目部的印章，在租赁合同履行中，钢管空转、伪造收料单凭证、承包人盗卖钢管的行为不能完全排除。这一类案例给我们的启发，并需要研究的相关问题是：

一、项目部印章的效力

      根据法律的规定，一个有效的法人民事行为能力，严格来说，应由法定代表人代表该法人去行使。这也是为什么在办理很多工商、银行等重要手续时，要求同时盖有公章与法定代表人章。而除了法定代表人之外的其他人，以公司名义对外进行民事法律行为的，其权利都来源于另一种民事关系，即代理关系。盖有项目部印章的合同或其他文件的效力，并不取决于项目部印章本身，而是取决于持章人所得到的授权权限。

      对此，有很多建筑公司在内部，都规定有关于项目部印章的使用规范，作出了详细规定。比如江苏有一家建工集团有限 公司就做有《关于项目部印章使用与管理补充规定》，其中对项目部印章性质与适用范围的规定非常详细（“工程项目部印章系非经济类用章，仅供项目部与业主、监理单位、施工配合单位联系工作和施工技术、资料之用。严禁签订任何经济契约，严禁出具任何性质欠条，严禁开具工程量结算凭证。如因项目施工租赁机械设备及周转材料，采购水泥、砖瓦、砂石等建设材料确需签订经济契约或因项目施工确需出具欠条、开具工程量结算凭证的，一律使用实施该项目的子公司或分公司的行政印章，并由实施该项目的子公司或分公司行政负责人承担所签订经济契约的全部经济与法律责任。”）。像该公司就明确将项目部印章作为技术章使用，其实质是规定项目部印章持有人的代理权限——其仅具有与业主、监理单位、施工配合单位联系工作、交接相关材料的权限，而不能与他方签订合同。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”由此可见，项目经理或承包人持有项目部印章，与他方以公司名义签订的合同，由于项目经理或承包人不具有签订合同的代理权限，而使该合同并不必然对公司产生约束力。此类合同，以不对公司产生约束力为原则，以因公司追认而产生约束力为特例。

      但现实状况往往与该原则恰恰完全违背。在司法实践中，一张盖有项目部印章的合同，被法庭认为对双方具有约束力的判例比比皆是。但这些判决实际上来源于另外两种无权代理情况的特例：一个是默示追认，一个是表见代理。

      默示追认指被代理人以行为表示认同该合同，愿意承担合同项下的权利义务。《合同法司法解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”常理认为，在履约时，一方当事人必然对合同内容有一定了解，应当知悉合同内容，包括履约对象、具体权利义务等等。即一旦被代理人发生履约行为，即可推定其知悉合同内容，知悉他人以其名义签订了彼合同之事件。而其履行合同义务的行为，已构成自己愿意履行该合同的意思表示，至少放弃了对该合同的否认。因此，一旦被代理人履行了仅盖有项目部印章的合同的合同义务，其就无法再以项目部印章持有人不具代理权限为由，来否定该合同对自己的约束力。实践中，许多持有项目部印章的项目经理或承包人，并未获得公司授权采购原材料，就与原材料供应商签订了合同。由于不具公司授权，仅能在合同上盖上自己持有的项目部印章，至此合同效力并不及于公司。但企业为了控制项目部的资金来往，规定了所有的款项都应从公司账户上走，所以当项目部经理要求公司支付原材料货款，公司并未对该合同本身进行审查，只管支付。该支付行为构成对该合同的追认。尽管合同上盖的是项目部印章，但其追认行为仍使该合同对公司具有约束力。

      表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之发生民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。项目部虽然不是子公司，但在常人眼中仍是公司合法的分支机构，在处理该项目范畴内的事务时得到公司授权；而项目经理或承包人作项目部的领导人，自然有权因该项目的需要，而对外签订合同。由于人们法制意识普遍淡薄，在实践中，很少有人要求项目部经理出示公司授权的委托书。项目部经理在合同上仅盖上项目部印章时，相对人仍认为这个项目部印章是可以作为签订合同的依据的。法院在处理此类争议时，往往也是更多地站在相对弱势的合同相对人角度，从合同相对人的自身法律认识考虑，认为其有理由相信项目部经理有权对外签订合同，构成表见代理，从而要求公司承担责任。

二、监管与防范措施

      由上述分析可以看出，项目部经理擅自使用、伪造使用项目部印章，为公司造成损失的原因，主要在于公司的默示追认行为与善意相对人的存在（即表见代理）。而防止此类风险的关键也就在于防止默示追认行为的发生与消除善意相对人的存在（表见代理）。

      正如之前分析的，支付合同价款构成默示追认行为的主要方式。因此，当项目经理或承包人要通过公司账户对外支付货款时，施工单位应该就支付的对象与内容进行审查。一方面，应审查支付所依据的合同、结算依据，项目经理或承包人未主动提供的，应要求其提供。当发现合同、结算依据存在纰漏的，应及时做出应对措施，而绝不放款。结合我们实践中较容易发生的争议，应对措施应当包括但不限于以下几种：

      1.立即向相对人披露项目经理或承包人已经超越代理权限之事实。根据实际履行情况，可考虑让对方当事人解除合同。即使决定追认的，也应对合同条款进行完善，以避免日后产生不必要的法律风险；

      2.若是挂靠关系的，有必要可以要求项目经理或承包人以个人名义与相对人签订合同，公司再以同等对价与项目经理或承包人签订合同，将风险止于项目经理或承包人个人。若如此做，相关款项就不再由公司直接支付与相对人，而应通过项目经理或承包人领取转付；

      3.发现合同条款违反法律强制性规定的，应立即通知项目经理或承包人与相对人。由双方确认该合同条款效力，或补签符合法律规定的合同，或协议终止履行该合同，以避免无效合同为双方当事人带来损失；

      4.发现合同条款约定与实际履行行为不符的，应及时确认履行情况，要求项目经理或承包人做出说明，甚至随时追究其责任。必要时应通知相对人，要求其如约履行。充分行使约定的抗辩权；

      5.发现合同条款显失公平，可能会对公司造成影响的，应及时与相对人进行磋商，变更相关条款。磋商不成的应及时提起相关法律程序，变更、撤销合同。

      总之，要牢把财务关，监管从公司账上走过的每一笔钱，而绝不轻易付款，履行合同。必要时，通知相对人否决合同效力，而绝不能使之形成默示追认的事实。

      另一个是表见代理。消除善意相对人的存在，相对于防止默示追认行为发生，对防范此系列法律风险而言，更具重要性。消除善意相对人的存在措施应至少包括两个步骤：1.制定完备的公司规章与内部承包流程；2.公示。

能有效遏制的公司风险的公司规章，应至少满足以下条件：

      1.应对项目经理职务的权限做出详细规定；

      2.应制定对外签订合同的流程、统一最终承诺部门，在限制项目经理或承包人权限的同时，也不能令该功能丧失；

      3.针对每一工程，制作统一的项目经理或承包人证书与授权委托书，授权内容醒目地应写入项目经理或承包人证书内，并要求其在对外发生关系时，向他人出示该证件。对于该项的内容也应写入公司规章之内；

      4.应对项目部印章的使用范围做出详细规定。必要时，将其直接镌刻入印章之内；

      5.对项目部印章的形状、样式、字体、用语、文字布局等进行统一与规范，最好还具有一定程度的辨识性，防止被随意仿制。对于本项内容也应写入公司规章之内。

      除此之外制定此类规章能使公司内部权责分明，规范运作，在一定程度上对项目经理或承包人行为，起到指引与威慑作用，但却并不足以消除善意相对人的存在。这里还需第二步骤，即公示。公司应将公司规章定期或不定期地向社会予以公示，尤其是对可能发生交易关系的群体，包括建设单位（业主）、原材料商等等，还可以实行专项的告知行为。令其对公司项目经理或承包人权责、项目部印章使用范围有所了解。公司通过公告、函等方式令相对人明知项目经理或承包人无权对外签订相关合同，项目部印章不适用于合同签订后，相对人便“无理由”再相信项目经理或承包人具有代理权。此时，他若仍与项目经理或承包人签订合同，仍接受仅盖有项目部印章的合同，则不能再成为善意相对人，来主张项目经理或承包人的无权代理行为构成表见代理，而要公司承担责任。

三、项目经理或承包人的相关法律责任

      默示追认与表见代理，都是无权代理的一种特例。通过一系列监管与防范措施，能有效降低风险发生的可能。但是如果风险真的发生了，公司必须先对外承担责任，之后再向项目经理或承包人进行追偿。有必要的情况下，还应当追究项目经理或承包人的刑事责任。

      项目经理或承包人擅自使用项目部印章，或伪造项目部印章，对外签订合同的，或将被认定构成表见代理。《合同法司法解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”因此，公司在对相对人承担合同义务后，有权就此产生的损失，要求作为代理人的项目经理或承包人承担民事赔偿责任。

      若项目部印章是项目经理或承包人伪造的，依据《刑法》第二百八十条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。” 应依法追究项目经理或承包人伪造公司印章罪的刑事责任。但在实践当中，伪造公司印章从事单纯无权代理的行为并不多见。更多的是通过伪造公司印章，取得合同相对方的信任，获取合同利益后逃逸，而合同对价由公司承担的行为。例如，项目经理或承包人声称因工程建设需要，向民间进行融资，获得借贷后潜逃，还款与支付利息的义务则由公司承担。即原本应为公司占有的借款被项目经理或承包人侵占，依据《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”还将构成职务侵占罪。而此时伪造项目部印章的行为是进行侵占行为的手段，与职务侵占行为构成牵连关系，在评价时为职务侵占罪所吸收。因此，伪造项目部印章仅有在行为目的不违反《刑法》的情况下成立伪造公司印章罪，若行为目的违反《刑法》，将以目的之罪论处。

      但在实践中，参与大宗交易的公司，为避免日后出现争议与纠纷，往往在交易过程中都较为审慎，即使项目经理或承包人伪造公司印章，也未必就一定能取得交易相对方信任。真正为公司带来重大危害的，是项目经理或承包人或其他具有代理权的人，与 合同相对人恶意串通，从事危害公司的行为。例如，项目经理或承包人与第三方签订原材料购销合同，在第三方未向其发货的情况下，向第三方出具了收货证明。后第三方依据这些证明，向公司主张支付该部分货款。这种行为在民事上构成代理人与相对人的恶意串通，公司有权依据由此造成的损失，要求第三方和项目经理或承包人承担赔偿责任。而第三方为获取货款，往往须向法院起诉或是向仲裁机构提出申请。其提供不应存在的收货凭证，骗取法院、仲裁机构的裁决，借此获取公司的货款。这是典型的三角诈骗，应构成诈骗罪。有专家提出，这是诉讼诈骗。在民事诉讼过程中，一旦发现诉讼参加人涉嫌犯罪，应及时向法院披露，法院会依程序将案件移送公安立案侦查，追究相关人员刑事责任。

但像此类行为，实际上都是钻了公司管理不善的漏洞，通过监管与防范手段，在一定情况下都是可以避免的。

       最后简单谈谈举证责任的问题。按照谁主张谁举证的原则，主张合同成立、生效者，应对合同上印章的真实性进行举证，即由相对方举证项目部印章是真实（非伪造）的。但在司法实践中，公司往往已经实际上履行了部分合同义务。因此，公司与相对方之间存在合同关系，是既定的，只不过未必是此份合同。因此，法院因事实调查需要，很有可能要求公司提供“真实的合同”。若公司却无法提供，尽管“印章伪造的合同”真实性有待质疑，但公司却因已经实际履行合同义务，从而被认定与相对方存在与该合同内容相符的约定，终仍须承担合同义务。因此公司在质疑彼合同真实性的同时，应当提供自己实际履行之合同的依据。例如，相对方依据钢材购销合同主张货款的，公司可以通过提供实际履行的合同来证明与相对方之间真实的合同关系，或是与该项目实际钢材供应商的合同、供货依据，来证明其与相对方之间并不存在合同关系等等。

      总之，建筑企业对项目部印章的管理应该制定严格的规定，以防止项目经理或承包人钻了公司管理不善的漏洞，通过监管与防范的手段管控法律风险。

法规科